刘潋 熊陈楚 张钟元
摘录自中国反洗钱实务2019年第4期
世界银行在关于受益所有人（BO）的专著“The Puppet Master” （2011）中，通过统计全球150个高层腐败案例，发现大量案例中涉及法人和法律安排。跨境的法律安排（信托）更成为执法机关最难穿透的一种架构形式，往往被用于复杂控股链条中的最后一层，来实际控制资产、公司或账户。本文试图对金融行动特别工作组（FATF）意义上的法律安排及其与我国信托之间的关系作出理论性的澄清，有助于监管部门和金融机构有效实践FATF标准，以及应对FATF互评估。
一、法律安排的相关概念
根据FATF《四十项建议》释义，“法律安排是指书面信托或其他类似的法律安排。”即“委托人为受益人的利益或者为某个特定目的，将其财产置于受托人的控制之下。”受托人为了受益人的利益而管理处分该财产。信托与公司或企业等法人实体不同，它建构了委托人、受托人、受益人等当事人之间的一种法律关系。
信托制度最初只在民事领域应用，由于其高度的自治性和灵活性，如今越来越多地应用在经济活动中。信托具备三个基本的特征。
1. 信托财产具有双重所有权
信托财产所有权在受托人和受益人之间进行分离。一方面，受托人取得信托财产的经营管理权和处分权；另一方面，信托财产的收益权配置给受益人。财产的双重所有权是信托区别于其他财产管理的根本属性。
2. 委托人有定制信托协议的自主权
在许多信托架构中，委托人被赋予充足的权利来制订协议的内容，例如，更改信托财产的运用方式、更改受益人或撤销信托，这种自主权有利于维护委托人的意愿，但这样的灵活性同样给洗钱分子提供了方便。
3. 信托协议的内容灵活多样
在运用方式上，信托被赋予了市场主体属性，受托人可以建立公司账户、证券账户，持有公司股权、房地产，管理家族财富等。
二、法律安排如何被滥用
信托作为民事主体之间的财产管理制度，许多英美法系国家往往采取的是私法自治的形式，对信托的注册、登记和信息披露的干预较少。犯罪分子往往会利用信托在不同司法辖区的保密协议和灵活的权益分离制度，来实际控制资产和账户或公司实体，同时达到隐匿受益所有人信息的目的。
（一）利用信托计划控制（空壳）公司洗钱
以信托的名义持有公司股权、设立空壳公司或者进行实业投资，使控股结构复杂化，而且由于信托的保密功能，资金背后的实际控制人难以穿透，这种洗钱途径在跨国洗钱犯罪中经常出现。
案例：中国台湾地区陈水扁洗钱案。陈水扁将巨额受贿资金以及竞选余款转移至其妻弟吴景茂的新加坡银行账户，并在英属维尔京群岛设立控股公司阿曼度，将个人账户内的资金信托到阿曼度公司账户，利用这家公司进行海外投资，还以信托计划的名义注册多个空壳公司，在这些公司之间进行反复转账操作，混淆资金来源，资金最后流入其儿子陈致中在瑞士的账户。
（二）利用匿名信托持有资产
某些国家和地区允许信托不公示委托人、受益人或受益人范围等信息。监管机构及其他金融机构难以获取资产的实际控制人。尤其是政治公众人物，通过匿名信托购买大量不动产，可以规避客户尽职调查的审查。
案例：乌克兰前总统案件。乌克兰前总统维克多·亚努科维奇通过建立信托，隐匿持有价值上亿美元的梅日希里亚庄园。该庄园首先通过非竞争性竞标（且价格不详）被卖给了一家名为MedInvest Trade的公司，随后，该庄园很快被卖给另一家由亚努科维奇的家庭律师巴甫洛·利托夫琴科经 营的公司——Tantalit公司，该公司由英国一家公司拥有，这家英国公司最终 被列支敦士登的一个信托协议控制。该信托的受益人正是亚努科维奇。
（三）利用财产保全信托洗钱
一旦信托设立，信托财产的所有权就让渡给受托人，独立于委托人的其他资产。大部分国家都要求信托财产必须有合法来源。但少数国家的保全信托，对信托财产不作过多审查，信托财产一旦设立就不作为遗产或清 算财产，这种信托允许委托人的财产免于被征收遗产税，同时免于被冻结、查封或拍卖。
例如，C国政府官员L通过职务收受大量贿赂，并通过地下钱庄转移到金融监管宽松的某离岸金融中心，设立信托，该金融中心有着严格的保密法案，而且与C国没有任何司法协助 或金融监管协作、信息共享等方面的协定。即使L在C国受到司法判决，但由于信托设立地为离岸中心，且财产不能被冻结或追回，从而使L达到保护犯罪所得的目的。
（四）利用“逃生条款”洗钱
“逃生条款”是当约定的事件发生时，信托财产自动转移到其他国家和地区，并且任命新的受托人。某些国家承认“逃生条款”的法律效力，与财产保全信托一样，“逃生条款”也是衡平法中的信托生来具有的对抗政府监管的特质，即最大限度地保护信托财产和受益人的利益。
例如，C国犯罪分子B，将非法资金转移至离岸金融中心，并以此设立了信托。不久后，C国侦查、司法机关对B进行调查，B在受调查期间自杀。之后C国政府向该离岸金融中心申请追溯赃款，但是发现B的资产已经转移。原因就是B在信托协议中设置了“逃生条款”，资产在另一国家任命了新的受托人，受益人是B的子女和配偶。
从上述案例中可以看到，利用法律安排（信托）洗钱的一般路径是， 首先将非法资金通过货币走私、地下钱庄等方式运送到资本流动管制较少、金融监管较为宽松的国家进行初步混合，然后选择在信托披露制度、金融信息公开程度较弱的国家或地区建立信托计划，如巴哈马群岛、开曼群岛、泽西岛、卢森堡等，将非法资金转移至这些地区的受托人手中，最后以该受托人的名义将非法资金投入金融市场开放、交易体量巨大的国家进行形式上合法的交易以漂洗资金或者转移资产。
三、我国信托的基本情况
《中华人民共和国信托法》第三条规定，我国信托分为民事信托、营业信托、公益信托。然而信托制度在中国属于舶来品，其双重所有权的特点与中国传统的“一物一权”观念存在很大差异，限制了真正意义上的信托发展。中国目前主流的信托服务及其产品都是类似基金的融资类产品，通常以集合信托的形式出现，这是与FATF的法律安排形式上最本质的差异。而对于与法律安排功能上相似的民事信托，从司法判例来看，我国最高人民法院公布的8万多份涉及信托的法律文书中，提及“民事信托”的判决文书不足50份，司法机关也都是依据《中华人民共和国合同法》而非《中华人民共和国信托法》作出判决，所谓的“民事信托”实质上都是民事合同，不属于FATF关注的法律安排。与FATF定义的法律安排相比，我国目前的信托具有以下特点。
（一）透明度高，不存在匿名性
中国的信托实行的是“登记生效”原则，从我国有信托公司成立以来，主管部门在了解信托计划的受益所有人信息方面，未曾遇到法律障碍。这与海外许多国家的信托保密制度不同，其信托的信息（尤其是关于受益人、分配机制等信息）仅限于相关当事人知悉，关于信托登记的要求并不常见。所以，我国信托制度是在充分发挥信托灵活的资产管理机制作用的同时，有效避免因为信托的匿名性而带来的各项风险。
（二）结构简单
首先是信托架构往往是自益信托，委托人和受益人通常保持一致。其次是我国信托几乎都是资金信托。这主要是由于目前信托财产过户制度、信托财产登记制度以及信托税收制度不健全等，非资金类财产（如不动产、股权、应收账款等）难以进入信托市场，很少作为信托资产，委托给信托公司。
（三）我国不存在以自然人以及专业服务机构作为受托人的信托
全国68家信托公司是特许经营各类信托服务的金融机构，律师事务所以及其他专业机构也仅仅作为专业咨询，不能担任信托的受托人。信托公司既是信托协议中的受托人，同时也是反洗钱义务机构，相比于国外信托有多重优势。信托公司必须充分保证信托协议的法律合规性，在信托协议的构建、客户身份识别、信托登记等全部流程中防范洗钱风险。
（四）在我国境内，不存在符合我国法律的跨境信托
我国的资本项目未完全开放，跨 境的信托资产转移成本昂贵、流程繁琐。境外人员在中国境内设立信托的情形，与本国自然人的情况一致，也是需要通过国内信托公司来构建，目前未发现境外人员在中国境内设立独立信托的情形。
四、结论
由上述的分析来看，因为法律安排（信托）具有很强的灵活性和保密性，尤其是当存在跨境的架构时，具有较高的洗钱风险。但是，目前中国的信托主要是以融资为目的的集合信托产品，与FATF的法律安排存在巨大的差异，不可能被用来构建信托跨境框架，以达到匿名隐藏洗钱分子的真实身份，以及控制其他的资产的目的。可以说FATF《四十项建议》中的建议25与有效性目标直接目标 5（IO5）中的法律安排并不适用于中国。
但随着经济的发展，为了满足家族传承、遗产分配、资产管理等多样化需求，与英美法系中法律安排（信托）类似的民事信托或跨境信托架构也可能在我国逐渐出现。从2017年开始，中国人民银行先后颁布了《中国人民银行关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》（银发〔2017〕235号，以下简称235号文）和《中国人民银行关于进一步做好受益所有人身份识别工作问题的通知》（银发〔2018〕164号，以下简称164号文），为了保持法规的前瞻性，以及保持与FATF标准的一致性，两个文件中的信托是对标FATF定义的，对信托受益所有人登记提出了与FATF相同的要求。金融机构在实践中，应该遵循实质重于形式的原则，区别对待不同的信托形式，落实相关制度。对于未来可能发展的民事信托等法律安排，也应按照235号文和164号文的关于信托的要求，穿透至信托的所有相关人员。
为有效识别信托的受益所有人身份，应加强与外国监管部门之间的情报交换，这是提高法律安排（信托）透明度的关键。对于跨司法辖区构建的信托，主管部门应该在双边或多边国际合作框架中，明确合作国之间可交换的国内信托信息，包括交换信托登记信息、金融监管机构信息、税务信息、房产信息等，并在追溯非法信托资产的过程中，达成司法协作，这样才能真正满足FATF建议当中的“确保主管部门能及时掌握或获取关于书面信托（包括委托人、受托人和受益人）的完整准确信息” 。
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